Le prove raccolte all'estero e trasmesse con ordine europeo di indagine sono utilizzabili, ma il controllo giurisdizionale non e' escluso: e' postumo.
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▶ Risposta diretta
Un procedimento italiano può fondarsi su materiale raccolto da un'autorità straniera in un procedimento suo, e trasmesso qui su richiesta. Lo strumento è l'ordine europeo di indagine.
La questione che ne è nata riguarda le garanzie: quali regole si applichino a un materiale formato altrove, secondo modalità che talvolta non sono nemmeno conoscibili.
Le Sezioni Unite, con due sentenze gemelle del giugno 2024, hanno fissato il punto di equilibrio — da leggere insieme alla decisione della Corte di giustizia del 30 aprile 2024.
E hanno lasciato aperta la strada che alla difesa interessa: l'utilizzabilità va esclusa se il giudice italiano rileva che l'impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali.
⚡ In sintesi
- L'OEI consente di acquisire prove formate in un altro Stato.
- La qualificazione determina il regime di garanzie applicabile.
- Messaggistica già decrittata: dato documentale, non flusso.
- Si applica l'art. 234-bis, non la disciplina delle intercettazioni.
- SS.UU. 23755 e 23756 del 2024: due sentenze gemelle.
- Nessun controllo giurisdizionale preventivo nello Stato di emissione.
- Ma il controllo non è escluso: è postumo.
- Utilizzabilità esclusa se vi è violazione dei diritti fondamentali.
- Va letta con CGUE 30 aprile 2024, caso EncroChat.
L'accusa si fonda su materiale raccolto all'estero? Chiama +39 335 669 3954. Il controllo giurisdizionale non è escluso: è postumo, e va sollecitato.
Che cos'è l'ordine europeo di indagine?
È lo strumento che ha sostituito le forme tradizionali di assistenza giudiziaria, e la sua logica va compresa perché da essa discendono le questioni successive.
L'ordine europeo di indagine consente all'autorità giudiziaria di uno Stato membro di richiedere all'autorità di un altro Stato il compimento di atti investigativi, ovvero la trasmissione di prove già in possesso di quest'ultima.
Nel primo caso l'atto viene compiuto su richiesta, e le garanzie possono essere concordate; nel secondo il materiale esiste già, e le garanzie sono quelle che l'ordinamento di origine prevedeva.
È la seconda ipotesi ad avere posto le questioni più delicate: quando la prova esiste già, formata in un procedimento straniero secondo le regole di quell'ordinamento, il trasferimento non è la raccolta di una prova nuova ma la circolazione di una prova esistente.
📌 Perché la vicenda dei criptofonini ha coinvolto tutta l'Europa
Vale la pena riportarla perché è il caso su cui la materia si è formata, e perché mostra la dimensione del problema.
Piattaforme di messaggistica criptata erano utilizzate garantendo l'anonimato degli utenti attraverso dispositivi molto costosi e sistemi di crittografia sofisticati — in un caso con quattro chiavi di cifratura memorizzate in luoghi diversi.
Le autorità francesi, attraverso complesse operazioni tecniche, sono riuscite ad accedere ai server e a decodificare le comunicazioni. Il materiale è stato poi trasmesso a numerosi Stati.
Ne è derivato che dalle corti francesi a quelle italiane, passando per le giurisdizioni belga, olandese, norvegese e tedesca, i tribunali europei di ogni ordine e grado si sono trovati a fronteggiare i medesimi interrogativi — con incidenti di costituzionalità, pronunce di merito e di legittimità e l'intervento della Corte di giustizia.
Come viene qualificato il materiale?
È il primo terreno di verifica, perché dalla qualificazione discende l'intero regime di garanzie applicabile all'acquisizione.
La questione rimessa alle Sezioni Unite era se l'acquisizione di messaggi scambiati con sistema cifrato, mediante ordine europeo di indagine presso autorità straniera che ne abbia eseguito la decrittazione, costituisca acquisizione di documenti e dati informatici ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p., ovvero di documenti ai sensi dell'art. 234, ovvero sia riconducibile ad altra disciplina.
📜 Le due questioni rimesse alle Sezioni Unite
Le questioni sono state sollevate con due ordinanze di rimessione: la n. 47798 del 30 novembre 2023 della Terza Sezione penale e la n. 2039 del 18 gennaio 2024 della Sesta Sezione.
Prima questione — se l'acquisizione di messaggi su chat di gruppo scambiati con sistema cifrato, mediante ordine europeo di indagine, presso autorita' giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decrittazione, costituisca acquisizione di «documenti e di dati informatici» ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p., ovvero di documenti ai sensi dell'art. 234, ovvero sia riconducibile ad altra disciplina relativa all'acquisizione di prove.
Seconda questione — se tale acquisizione debba essere oggetto, ai fini della utilizzabilita' dei dati versati in atti, di preventiva o successiva verifica giurisdizionale della sua legittimita' da parte dell'autorita' giurisdizionale nazionale.
Ne discende la struttura del ragionamento: prima la qualificazione, che determina il regime; poi il controllo, che ne verifica il rispetto.
| Profilo | Dato documentale | Flusso comunicativo |
|---|---|---|
| Norma di riferimento | Art. 234-bis c.p.p. | Artt. 266 e 266-bis c.p.p. |
| Presupposti | Quelli propri dell'acquisizione documentale | Gravi indizi e indispensabilità |
| Autorizzazione del giudice | Non nei termini delle intercettazioni | Necessaria |
| Durata | Non pertinente | Limiti di durata e proroghe |
| Garanzie difensive | Proprie della prova documentale | Proprie delle intercettazioni |
| Orientamento affermato | Dato conservato all'estero | Escluso per il materiale già decrittato |
| Conseguenza | Regime meno garantito | Regime più garantito |
Le prime cinque righe descrivono la distanza fra i due regimi, ed è una distanza sostanziale.
La sesta riga riassume l'orientamento consolidatosi fra il 2022 e il 2023: la messaggistica criptata acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità straniera che ne aveva eseguito la decriptazione costituisce dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234-bis — e non flusso comunicativo.
⚖️ Le sentenze gemelle e la decisione della Corte di giustizia
Sezioni Unite nn. 23755 e 23756 del 2024, depositate il 14 giugno 2024
Due sentenze gemelle, redatte dal medesimo estensore e perfettamente sovrapponibili quanto ai principi di diritto enunciati. Riguardano l'utilizzabilità nei procedimenti italiani di messaggi scambiati sulla piattaforma Sky ECC, acquisiti dalle autorità francesi e trasmessi tramite ordine europeo di indagine.
Le questioni rimesse erano due: la qualificazione giuridica del trasferimento all'autorità italiana di comunicazioni già acquisite e decrittate all'estero; e la necessità di una verifica giurisdizionale nello Stato di emissione — preventiva di legittimità e successiva sull'utilizzabilità.
Il principio di diritto
«L'utilizzabilità del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, e trasmesse sulla base di ordine europeo di indagine, deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali.»
È la clausola su cui la difesa lavora, e va letta insieme all'altra affermazione delle stesse pronunce: il controllo giurisdizionale non è escluso, ancorché postumo.
La qualificazione: documenti, non flusso comunicativo
Fra il 2022 e il 2023 la Cassazione si era già pronunciata più volte, ritenendo univocamente che la messaggistica criptata acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità straniera che ne aveva eseguito la decriptazione costituisse dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p.
E non flusso comunicativo: non trova quindi applicazione la disciplina delle intercettazioni degli artt. 266 e 266-bis. È la qualificazione che determina il regime di garanzie applicabile, ed è il primo terreno di contestazione.
Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 aprile 2024 — il caso EncroChat
La decisione «cugina», resa su rinvio pregiudiziale del Tribunale del Land di Berlino, riguarda l'analoga vicenda dei messaggi scambiati sulla piattaforma EncroChat e ha definito i criteri di legittimità per l'emissione e l'utilizzo dell'ordine europeo di indagine.
Fra i profili esaminati: la rilevanza dell'impossibilità di conoscere le modalità tecniche di acquisizione dei dati e il conseguente regime di utilizzabilità. Le due pronunce vanno lette congiuntamente, e nessuna delle due esaurisce da sola il quadro applicabile.
Da verificare prima della pubblicazione: pronunce successive, ivi comprese quelle della Corte europea dei diritti dell'uomo.
Il giudice italiano può controllare?
È il profilo su cui le Sezioni Unite hanno operato una distinzione che va colta con precisione, perché viene spesso riferita in modo semplificato.
La seconda questione rimessa riguardava la necessità di una verifica giurisdizionale nello Stato di emissione dell'ordine: preventiva di legittimità, e successiva volta al vaglio dell'utilizzabilità degli esiti trasferiti.
La distinzione affermata
Nessun controllo giurisdizionale preventivo è richiesto nello Stato di emissione.
Ma il controllo giurisdizionale non è escluso, ancorché postumo.
Esso si estende alle ragioni di merito dell'emissione dell'ordine.
E investe le modalità di raccolta delle prove da parte dell'autorità straniera.
Sfocia nella clausola sui diritti fondamentali.
⚠️ «Postumo» non significa «assente»
È la precisazione che rende utile l'intera materia, e va enunciata con esattezza perché viene talvolta letta al contrario.
L'assenza di un controllo preventivo nello Stato di emissione non comporta che il materiale entri nel processo senza vaglio. Comporta che il vaglio si collochi in un momento successivo — e che debba essere sollecitato.
Ne discende che il difensore che si limiti a prendere atto della trasmissione, senza dedurre alcunché, rinuncia all'unico controllo previsto: quello preventivo non c'era, e quello successivo non opera d'ufficio nella misura in cui non venga provocato.
La deduzione va quindi articolata su due piani: le ragioni di merito che hanno giustificato l'emissione dell'ordine, e le modalità con cui l'autorità straniera ha raccolto il materiale.
La clausola sui diritti fondamentali
È il punto di arrivo del ragionamento delle Sezioni Unite, e la formulazione va riportata per intero perché ogni sua parte delimita l'ambito.
Le Sezioni Unite hanno statuito esplicitamente il principio di diritto in base al quale l'utilizzabilità del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento pendente davanti ad essa e trasmesse sulla base di ordine europeo di indagine, deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali.
📌 Perché la clausola è il terreno difensivo, e come si costruisce
Perché è l'unico varco che l'assetto lascia, ed è formulato in termini che ne consentono l'uso.
La disposizione non richiede di dimostrare l'illegittimità dell'atto secondo l'ordinamento straniero — accertamento che il giudice italiano non compie e che la difesa non potrebbe agevolmente svolgere. Richiede di rilevare che l'impiego di quel materiale, nel processo italiano, determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali.
Ne discende che il piano è quello del processo in corso, non quello del procedimento straniero — ed è una precisazione che agevola la difesa, perché sposta l'accertamento su un terreno accessibile. E i profili da esplorare sono quelli classici: la possibilità di verificare l'attendibilità del materiale, l'effettività del contraddittorio sulla sua formazione, la parità delle armi.
È una deduzione che va costruita in concreto e sulla singola posizione: la clausola non opera in astratto, e un'eccezione generica sull'origine straniera del materiale non la integra.
Ne discende un'indicazione di metodo: prima si ricostruisce che cosa la difesa non è in condizione di verificare, poi si mostra in che modo quella impossibilità incida sull'esercizio del diritto di difesa in quel processo.
E se le modalità di raccolta sono ignote?
È il profilo tecnicamente più delicato dell'intera materia, ed è quello su cui la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata.
Fra i temi del rinvio pregiudiziale figurava espressamente la rilevanza dell'impossibilità di conoscere le modalità tecniche di acquisizione dei dati trasmessi, e il relativo regime di utilizzabilità.
La questione non è teorica: riguarda la possibilità stessa di esercitare un controllo su ciò che è stato acquisito.
Il problema è concreto: quando la modalità con cui il materiale è stato ottenuto sia coperta nell'ordinamento di origine, la difesa non può verificare né come i dati siano stati estratti, né se la selezione sia stata integrale o mirata, né se il materiale sia completo.
| Profilo | Domanda | Se non risulta |
|---|---|---|
| Criterio di selezione | Come e' stato scelto il materiale | Va rappresentato |
| Integralita' | E' stato trasmesso tutto il riferibile | Va chiesta la verifica |
| Autore della selezione | Chi l'ha operata e quando | Va rappresentato |
| Modalita' tecniche | Come i dati sono stati estratti | Rileva ai fini della clausola |
| Raccolta massiva o mirata | Quale delle due | Incide sulla proporzionalita' |
| Verificabilita' da parte della difesa | E' possibile replicare | Profilo di contraddittorio |
| Elementi favorevoli | Sono stati trasmessi | La selezione puo' averli esclusi |
L'ultima riga descrive un profilo che quasi nessuno solleva e che va chiesto espressamente: il materiale trasmesso e' quello che l'autorita' straniera ha selezionato.
⚠️ Raccolta massiva o captazione mirata: una domanda che va posta
È uno degli interrogativi che le Sezioni Unite hanno affrontato, e resta un terreno di verifica.
La distinzione è fra un'acquisizione massiva di dati — indiscriminata rispetto alle posizioni — e una captazione mirata, diretta cioè a soggetti determinati.
Ne discendono conseguenze sul piano delle garanzie, perché le due situazioni non pongono i medesimi problemi di proporzionalità e di selezione.
La verifica difensiva consiste allora nell'accertare che cosa risulti effettivamente dagli atti trasmessi: se emerga il criterio con cui il materiale è stato selezionato, se sia stata trasmessa l'integralità di quanto riferibile alla posizione o soltanto una parte, e se sia possibile stabilire da chi e quando la selezione sia stata operata. Quando quegli elementi non risultino, la circostanza va rappresentata espressamente: è essa stessa un dato rilevante ai fini della clausola sui diritti fondamentali, perché descrive un limite oggettivo all'esercizio del contraddittorio.
Dove si costruisce l'eccezione
Su quattro piani, e nessuno di essi opera d'ufficio: è la caratteristica che distingue questa materia da altre.
La sequenza
Qualificazione: il materiale è dato documentale o flusso comunicativo?
Ragioni di merito dell'emissione dell'ordine europeo di indagine.
Modalità di raccolta: che cosa risulta e che cosa non risulta.
Completezza: è stata trasmessa l'integralità del riferibile?
Diritti fondamentali: quale violazione l'impiego determinerebbe.
| Piano | Su che cosa si verifica | Opera d'ufficio? |
|---|---|---|
| Qualificazione | Testo degli atti di acquisizione | No |
| Ragioni di merito dell'emissione | Ordine europeo di indagine | No |
| Modalita' di raccolta | Documentazione trasmessa | No |
| Completezza | Confronto con il riferibile alla posizione | No |
| Diritti fondamentali | Posizione concreta nel processo italiano | No |
| Controllo preventivo | Non richiesto nello Stato di emissione | — |
| Controllo postumo | Non escluso, ma va sollecitato | No |
La colonna di destra contiene la ragione per cui questa materia richiede un'attivita' difensiva espressa: nessuno dei piani viene esaminato se non viene dedotto.
La quinta verifica è quella conclusiva, e presuppone tutte le precedenti.
La quarta verifica è spesso trascurata e produce risultati: il materiale trasmesso è quello che l'autorità straniera ha selezionato, e la selezione può aver escluso elementi favorevoli. È una richiesta che va formulata espressamente.
📌 La materia non è chiusa, e questo va rappresentato
Vale la pena dirlo, perché incide sulla scelta di sollevare o meno le questioni.
È stato osservato che le sentenze gemelle, per quanto sovrapponibili e nette nei principi enunciati, non risolvono tutte le implicazioni che discendono dalle complesse problematiche sottese alla materia. Le stesse pronunce hanno raccolto letture critiche in dottrina.
E il quadro è ancora in formazione: alle decisioni delle Sezioni Unite e della Corte di giustizia si aggiungeranno le pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, anch'essa chiamata a esprimersi sulla vicenda.
Ne discende che le questioni vanno sollevate e conservate, anche quando l'orientamento attuale non le accolga: in una materia in evoluzione, ciò che è precluso oggi può non esserlo al momento della decisione definitiva.
È una valutazione che va rappresentata all'assistito, perché comporta un'attività che nel breve periodo può apparire priva di risultato.
⏰ Schema temporale — come si esamina il materiale trasmesso
Fase 1 — Primo passaggio
Acquisire l'ordine europeo di indagine e la documentazione trasmessa.
Fase 2 — Secondo
Verificare la qualificazione attribuita al materiale.
Fase 3 — Terzo
Esaminare le ragioni di merito che hanno giustificato l'emissione.
Fase 4 — Quarto
Verificare che cosa risulti sulle modalita' di raccolta.
Fase 5 — Quinto
Accertare se sia stata trasmessa l'integralita' del riferibile.
Fase 6 — Sesto
Costruire la deduzione sulla clausola dei diritti fondamentali.
Fase 7 — In ogni caso
Sollevare e conservare le questioni: la materia e' in evoluzione.
📈 I riferimenti della materia
- SS.UU. 23755 e 23756 del 2024 — sentenze gemelle depositate il 14 giugno 2024
- CGUE 30 aprile 2024 — Grande Sezione, caso EncroChat
- art. 234-bis c.p.p. — norma applicata al materiale gia' decrittato
- nessun controllo preventivo — nello Stato di emissione dell'ordine
- controllo postumo — non escluso, ma va sollecitato
Fonte: giurisprudenza delle Sezioni Unite e della Corte di giustizia
Miti e fatti
| Si sente dire | Come stanno le cose |
|---|---|
| «Le prove estere entrano senza controllo» | Il controllo esiste, ma è postumo |
| «Il giudice italiano non può sindacare nulla» | Può escludere l'utilizzabilità |
| «Serve dimostrare l'illegittimità all'estero» | Rileva l'impiego nel processo italiano |
| «La qualificazione è indifferente» | Determina il regime di garanzie |
| «Si applica la disciplina delle intercettazioni» | L'orientamento la esclude per il materiale decrittato |
| «Il controllo opera d'ufficio» | Va sollecitato con deduzione |
| «La materia è ormai chiusa» | Restano pronunce attese e letture critiche |
| «Basta eccepire l'origine straniera» | La clausola non opera in astratto |
💬 Prima domanda reale ricevuta in studio
«L'accusa contro di me si fonda su messaggi acquisiti da un'autorità straniera. Posso contestarli?»
Risposta. Sì, e il varco è stato lasciato aperto espressamente dalle Sezioni Unite — quindi le spiego dove si colloca. Con due sentenze gemelle, le nn. 23755 e 23756 del 2024 depositate il 14 giugno, redatte dal medesimo estensore e perfettamente sovrapponibili, la Corte ha statuito il principio di diritto secondo cui l'utilizzabilità del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento pendente davanti ad essa e trasmesse sulla base di ordine europeo di indagine, deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali. Il punto che conta è come si costruisce quella deduzione. Non occorre dimostrare l'illegittimità dell'atto secondo l'ordinamento straniero — accertamento che il giudice italiano non compie. Occorre rilevare che l'impiego di quel materiale, nel processo italiano, determinerebbe la violazione: il piano è quello del processo in corso. I profili da esplorare sono la possibilità di verificare l'attendibilità del materiale, l'effettività del contraddittorio sulla sua formazione, la parità delle armi. E va costruita in concreto: un'eccezione generica sull'origine straniera non integra la clausola.
📁 Caso pratico 1 — qualificazione del materiale
Scenario. Contestazione fondata su messaggistica acquisita all'estero e trasmessa mediante ordine europeo di indagine.
Strategia. Esame della qualificazione attribuita al materiale, con verifica se ricorressero i presupposti per la riconduzione alla disciplina del dato documentale conservato all'estero anziche' a quella dei flussi comunicativi.
Esito. Regime di garanzie individuato sulla base della qualificazione effettivamente pertinente.
📁 Caso pratico 2 — sollecitazione del controllo postumo
Scenario. Materiale trasmesso senza che alcuna verifica giurisdizionale fosse stata compiuta nello Stato di emissione.
Strategia. Deduzione espressa sulle ragioni di merito dell'emissione dell'ordine e sulle modalita' di raccolta operate dall'autorita' straniera, ai fini dell'esercizio del controllo postumo non escluso dalla giurisprudenza.
Esito. Controllo sollecitato anziche' rimesso all'iniziativa d'ufficio.
📁 Caso pratico 3 — completezza della trasmissione
Scenario. Trasmissione di materiale selezionato dall'autorita' straniera.
Strategia. Richiesta espressa di verifica sull'integralita' di quanto riferibile alla posizione, con rilievo che la selezione operata all'estero poteva avere escluso elementi favorevoli.
Esito. Profilo della completezza sottoposto a verifica anziche' presunto.
📁 Caso pratico 4 — esito sfavorevole
Scenario. Eccezione formulata in termini generici sull'origine straniera del materiale.
Strategia. Nessuna deduzione sui profili concreti attraverso i quali l'impiego avrebbe determinato una violazione dei diritti fondamentali nella singola posizione.
Esito. La clausola non e' stata ritenuta integrata. La lezione: la clausola non opera in astratto, e va costruita sulla posizione concreta.
🚫 Errori che peggiorano la posizione
- Ritenere che le prove estere entrino senza alcun controllo.
- Ritenere che il controllo operi d'ufficio.
- Eccepire genericamente l'origine straniera del materiale.
- Impostare l'eccezione sull'illegittimita' secondo l'ordinamento estero.
- Non verificare la completezza di quanto trasmesso.
- Rinunciare a sollevare questioni in una materia in evoluzione.
⚠️ Errori tipici anche di colleghi non specializzati
- Non verificare la qualificazione attribuita al materiale.
- Non dedurre sulle ragioni di merito dell'emissione dell'ordine.
- Non rilevare cio' che non risulta sulle modalita' di raccolta.
- Non chiedere la verifica sull'integralita' del trasmesso.
- Non costruire la clausola sui diritti fondamentali in concreto.
- Non conservare le questioni per i gradi successivi.
💬 Seconda domanda reale ricevuta in studio
«Mi hanno detto che il giudice italiano non può sindacare quello che ha fatto l'autorità straniera. È così?»
Risposta. È vero solo in parte, ed è la parte che conta meno — le spiego la distinzione, perché viene spesso riferita al contrario. Le Sezioni Unite hanno affermato che non è richiesto un controllo giurisdizionale preventivo nello Stato di emissione dell'ordine europeo di indagine. Ma hanno anche affermato che il controllo giurisdizionale non è escluso, ancorché postumo. E quel controllo si estende alle ragioni di merito dell'emissione dell'ordine e investe le modalità di raccolta delle prove da parte dell'autorità straniera. «Postumo» non significa «assente»: significa che il vaglio si colloca in un momento successivo e che deve essere sollecitato. Ne discende una conseguenza pratica che vale la pena esplicitare: il difensore che si limiti a prendere atto della trasmissione, senza dedurre nulla, rinuncia all'unico controllo previsto — perché quello preventivo non c'era, e quello successivo non opera nella misura in cui non venga provocato. Le aggiungo che la materia non è chiusa: è stato osservato che le sentenze gemelle non risolvono tutte le implicazioni, hanno raccolto letture critiche, e sono attese pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo. Le questioni vanno quindi sollevate e conservate.
Glossario
| Ordine europeo di indagine | Strumento di acquisizione di prove in altro Stato membro |
| Circolazione della prova | Trasferimento di prova gia' formata altrove |
| Art. 234-bis c.p.p. | Documenti e dati informatici conservati all'estero |
| Flusso comunicativo | Regime delle intercettazioni, artt. 266 e 266-bis |
| SS.UU. 23755 e 23756/2024 | Sentenze gemelle del 14 giugno 2024 |
| CGUE 30 aprile 2024 | Grande Sezione, caso EncroChat |
| Controllo postumo | Non escluso, ma da sollecitare |
| Clausola sui diritti fondamentali | Esclude l'utilizzabilita' se l'impiego li viola |
| Raccolta massiva | Acquisizione indiscriminata rispetto alle posizioni |
| Captazione mirata | Diretta a soggetti determinati |
Come lavora lo Studio su questi casi
- Acquisizione dell'ordine e della documentazione trasmessa.
- Verifica della qualificazione attribuita al materiale.
- Esame delle ragioni di merito dell'emissione.
- Ricostruzione di cio' che risulta sulle modalita' di raccolta.
- Richiesta di verifica sull'integralita' del trasmesso.
- Costruzione della deduzione sui diritti fondamentali.
- Conservazione delle questioni per i gradi successivi.
🔍 Quando non siamo lo studio giusto
Preferiamo dirlo prima:
- Chi chiede attivita' dirette a interferire con procedimenti stranieri.
- Chi non intende produrre la documentazione trasmessa.
- Chi chiede una previsione sull'esito prima dell'esame degli atti.
- Chi chiede di rappresentare circostanze non corrispondenti alla documentazione.
Assistenza in procedimenti fondati su prove acquisite mediante cooperazione giudiziaria: +39 335 669 3954 oppure WhatsApp. Studio Legale Romano, Via Avicenna 97, 00146 Roma (RM). Le altre guide sono su avvocati-penalisti.it.
Costi della difesa
💰 Come si determina il compenso
| Attività | Riferimento | Nota |
|---|---|---|
| Esame dell'ordine e della documentazione trasmessa | D.M. 55/2014 e succ. mod. — attivita' stragiudiziale | Prima attivita' |
| Verifica della qualificazione e del regime | D.M. 55/2014 — attivita' stragiudiziale | Sugli atti |
| Deduzioni sul controllo postumo | D.M. 55/2014 — giudizio | Nella sede propria |
| Eventuale consulenza tecnica | Compenso distinto | Su profili informatici |
| Difesa nel merito | D.M. 55/2014 — indagini e giudizio | Secondo grado e complessita' |
Preventivo scritto obbligatorio ex art. 13 comma 5 L. 247/2012. Chi rientra nei limiti di reddito può chiedere il patrocinio a spese dello Stato.
Domande frequenti
Le prove raccolte all'estero possono essere usate qui?
Sì, ed è la funzione dell'ordine europeo di indagine, che consente all'autorità giudiziaria di uno Stato membro di richiedere all'autorità di un altro Stato il compimento di atti investigativi ovvero la trasmissione di prove già in possesso di quest'ultima. È la seconda ipotesi ad aver posto le questioni più delicate: il trasferimento non è raccolta di una prova nuova ma circolazione di una prova esistente.
Che cosa hanno stabilito le Sezioni Unite?
Con due sentenze gemelle — le nn. 23755 e 23756 del 2024, depositate il 14 giugno, redatte dal medesimo estensore e perfettamente sovrapponibili — hanno affrontato la qualificazione giuridica del trasferimento e la necessità di una verifica giurisdizionale. Il principio di diritto è che l'utilizzabilità deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che l'impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali.
Come viene qualificato il materiale?
L'orientamento consolidatosi fra il 2022 e il 2023 ritiene univocamente che la messaggistica criptata acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità straniera che ne abbia eseguito la decriptazione costituisca dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p., e non flusso comunicativo — non trovando quindi applicazione la disciplina delle intercettazioni degli artt. 266 e 266-bis.
Perché la qualificazione è importante?
Perché determina il regime di garanzie applicabile. La disciplina delle intercettazioni prevede presupposti stringenti — gravi indizi di reato, indispensabilità, autorizzazione del giudice, limiti di durata — che non operano per l'acquisizione documentale. È quindi il primo terreno di contestazione, e va verificato se i presupposti della qualificazione adottata ricorressero effettivamente.
Il giudice italiano può sindacare l'operato dell'autorità straniera?
Non con un controllo preventivo: le Sezioni Unite hanno escluso che sia richiesta una verifica giurisdizionale anticipata nello Stato di emissione. Ma il controllo giurisdizionale non è escluso, ancorché postumo: si estende alle ragioni di merito dell'emissione dell'ordine e investe le modalità di raccolta delle prove da parte dell'autorità straniera.
Che cosa significa che il controllo è «postumo»?
Che il vaglio si colloca in un momento successivo e che deve essere sollecitato. «Postumo» non significa «assente». Ne discende una conseguenza pratica: il difensore che si limiti a prendere atto della trasmissione, senza dedurre alcunché, rinuncia all'unico controllo previsto — perché quello preventivo non c'era, e quello successivo non opera nella misura in cui non venga provocato.
Come si costruisce l'eccezione sui diritti fondamentali?
Sul piano del processo italiano, non su quello del procedimento straniero. La clausola non richiede di dimostrare l'illegittimità dell'atto secondo l'ordinamento estero — accertamento che il giudice italiano non compie — ma di rilevare che l'impiego di quel materiale determinerebbe una violazione. I profili da esplorare sono la possibilità di verificare l'attendibilità, l'effettività del contraddittorio sulla formazione, la parità delle armi.
Basta eccepire che il materiale viene dall'estero?
No: la clausola non opera in astratto. Va costruita in concreto e sulla singola posizione, individuando quali profili specifici rendano l'impiego di quel materiale lesivo dei diritti fondamentali in quel processo. Un'eccezione generica sull'origine straniera non integra il presupposto ed è destinata a essere respinta.
Che cosa ha deciso la Corte di giustizia?
La Grande Sezione, con decisione del 30 aprile 2024 resa su rinvio pregiudiziale del Tribunale del Land di Berlino, si è pronunciata sull'analoga vicenda dei messaggi scambiati sulla piattaforma EncroChat, definendo i criteri di legittimità per l'emissione e l'utilizzo dell'ordine europeo di indagine. Fra i profili esaminati, la rilevanza dell'impossibilità di conoscere le modalità tecniche di acquisizione dei dati. Le due pronunce vanno lette congiuntamente.
Che problema pone il fatto di non conoscere come i dati sono stati raccolti?
Un problema concreto di verificabilità. Quando la modalità con cui il materiale è stato ottenuto sia coperta nell'ordinamento di origine, la difesa non può verificare né come i dati siano stati estratti, né se la selezione sia stata integrale o mirata, né se il materiale sia completo. È un tema espressamente compreso nel rinvio pregiudiziale, ed è rilevante ai fini della clausola sui diritti fondamentali.
Che differenza c'è fra raccolta massiva e captazione mirata?
La prima è un'acquisizione indiscriminata rispetto alle posizioni; la seconda è diretta a soggetti determinati. Le due situazioni non pongono i medesimi problemi di proporzionalità e di selezione. La verifica difensiva consiste nell'accertare che cosa risulti dagli atti trasmessi: se emerga il criterio di selezione, se sia stata trasmessa l'integralità del riferibile o soltanto una parte, e da chi e quando la selezione sia stata operata.
La materia è ormai definita?
No. È stato osservato che le sentenze gemelle, per quanto nette nei principi enunciati, non risolvono tutte le implicazioni sottese alla materia, e hanno raccolto letture critiche in dottrina. Sono inoltre attese pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, anch'essa chiamata a esprimersi. Ne discende che le questioni vanno sollevate e conservate: in una materia in evoluzione, ciò che è precluso oggi può non esserlo al momento della decisione definitiva.
Il controllo è postumo, ma esiste
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